搜索關鍵詞隱性使用的不正當競爭判定

文/上海市浦東新區人民法院

姜廣瑞(一審承辦人) 莊雨晴

【裁判要旨】

在搜索引擎后臺將他人商業標識設置為關鍵詞的行為未破壞該商業標識的識別性,不會導致相關公眾混淆,故不屬于反不正當競爭法所規定的商業混淆等類型化不正當競爭行為。同時,該種使用方式未對經營者利益、消費者利益和公共利益所組成的“三元疊加”法益造成實質性損害,亦未違反誠實信用原則和商業道德,不應再適用反不正當競爭法原則性條款予以規制。

【案號】

一審:(2020)滬0115民初3814號

二審:(2021)滬73民終772號

【案情】

原告:上海鴻云軟件科技有限公司(以下簡稱鴻云公司)。

被告:同創藍天投資管理(北京)有限公司(以下簡稱同創藍天公司)、北京百度網訊科技有限公司(以下簡稱百度公司)。

原告鴻云公司是一家集移動應用定制開發、互動營銷解決案、移動應用云平臺服務為一體的科技公司,主營VR全景制作及加盟服務,其官方網站的域名為www.720think.com。原告發現通過www.baidu.com網站搜索“上海鴻云科技有限公司”,搜索結果顯示,第一個鏈接為原告鴻云公司的官方網站。而將搜索頁面下滑至末端,最后一個鏈接條目為“3DVR全景加盟_VR招商加盟_VR全景營銷系統代理”,底下有“本月66人已咨詢相關問題 3DVR全景加盟 酷雷曼3DVR全景加盟,適合各種人群代理加盟,無需基…電話咨詢:24小時人工在線”的介紹,下面有“酷雷曼加盟更省心”“廣告”等字樣。進入該鏈接條目,即進入域名為4g.kuleiman.com的網站,網站首頁有“制作優質的全景作品 提供完善的全景平臺”。該網站的經營主體為被告同創藍天公司。同創藍天公司于2019年7月9日進行了添加URL的操作,添加的URL名稱為www.720think.com。

原告鴻云公司認為被告同創藍天公司采用非正當方式,將原告www.720think.com(以下簡稱URL)作為關鍵詞在百度搜索手機端進行推廣,使得原告的潛在客戶在搜索原告企業名稱時,在搜索頁面出現被告的推廣鏈接,屬于惡意搶占原告客戶源的行為。被告百度公司作為國內專業從事搜索推廣服務的知名公司,理應嚴格審查被告同創藍天公司行為是否構成侵權,因而未盡到合理審查義務,應承擔侵權責任。兩被告的行為違反了反不正當競爭法第二條、第六條第(三)項的規定,構成了對原告的不正當競爭。

被告同創藍天公司辯稱:首先,被告同創藍天公司的行為不構成反不正當競爭法規定的混淆性不正當競爭行為,也不構成反不正當競爭法規定的虛假宣傳不正當競爭行為。其次,原告的合法權益并未因被告同創藍天公司的競爭行為而受到任何實質性損害。被告同創藍天公司的廣告鏈接位于搜索結果頁面最后一位,原告網站的鏈接及相關信息處于搜索頁面的首位,其并未因被告同創藍天公司設置關鍵詞而淹沒在搜索鏈接中,該行為并未利用原告的商譽,也未給原告造成實際損害。最后,被告同創藍天公司的行為沒有違反誠實信用原則和公認的商業道德,該行為不具有不正當性和可責性。被告百度公司辯稱:首先,被告同創藍天公司的推廣鏈接有明顯的廣告標志,在前端亦未將原告任何信息作為商業標識在其推廣鏈接的標題、描述或其網站頁面中向公眾展示。其次,被告同創藍天公司僅在系統后臺設置原告網址的URL為關鍵詞,且搜索原告企業名稱的前臺展現上,原告官網鏈接仍然位居搜索結果第一位,被告同創藍天公司在最后一位,已經保證了原告網址對于消費者的可見性。再次,被告同創藍天公司設置推廣鏈接的行為未導致搜索原告企業名稱信息時的網絡用戶在搜索結果中不能發現或難以發現原告的網站鏈接或者對原被告產品的混淆誤認而錯誤購買被告同創藍天公司的產品。

【審判】

上海市浦東新區人民法院經審理認為,適用反不正當競爭法第二條認定某一行為是否屬于不正當競爭行為,一般應具備以下條件:1.法律對該種競爭行為未作出特別規定;2. 反不正當競爭法保護的法益因被訴行為受到實際損害;3.該競爭行為確因違反誠實信用原則和公認的商業道德而具有不正當性和可責性。

一、反不正當競爭法未對被告同創藍天公司的行為作出特別規定。本案中,被告同創藍天公司雖在被告百度公司提供的系統后臺將原告的URL設置為關鍵詞,但在前端均不存在與原告企業字號、URL等任何內容相關的信息。在推廣鏈接的底部明確標注了“廣告”字樣、載明了被告同創藍天公司的注冊商標“酷雷曼”且顯示在搜索頁面最下方的情況下,相關公眾在施以一般注意力的情況下,不會導致將原告與被告同創藍天公司發生產品來源混淆或二者存在特定關系的誤認,故被告同創藍天的該行為不屬于反不正當競爭法第六條規制的內容。

二、反不正當競爭法所保護的法益未因被訴行為受到實際損害。首先,被告同創藍天公司的行為未損害原告的合法權益。雖然被告同創藍天公司將原告的URL設置為搜索關鍵詞,但原告官方網站依舊出現在搜索結果的首位。這種無需支付費用的顯示已經保證了商業標識專用權人的網址對于消費者的可見性,未對原告的合法權益造成損害。其次,被告同創藍天公司的行為未剝奪消費者信息選擇的權益。從消費者利益的角度來看,若允許選用他人商標、企業名稱、域名等商業標識作為關鍵詞,則能夠幫助消費者獲得更多的信息和選擇的機會,降低其搜索成本。互聯網用戶使用某一商業標識作為搜索詞進行搜索時,其目的既有可能是尋找與該商業標識相關的信息,也有可能是尋找該商業標識所有人競爭對手的信息。這些信息只要不是虛假或誤導性的,就有助于消費者做出理性的購買決策。最后,被告同創藍天公司的行為未擾亂正常的市場秩序。在關鍵詞搜索中,良好的市場秩序要求各市場主體保持清晰的可辨識度,消費者不會對不同市場主體提供的產品、服務產生來源混淆。本案中,被告同創藍天公司的行為未破壞市場主體的辨識度,未擾亂正常的市場秩序。

三、該競爭行為未違反誠實信用原則和公認的商業道德。自由競爭是市場經濟的根本屬性,任何競爭都會產生競爭者間的利益減損,競爭與損害相伴而生、如影隨形。因此,競爭對手之間彼此進行商業機會的爭奪是競爭的常態和應有特征,也是市場競爭所鼓勵和提倡的。在付費搜索廣告服務中,關鍵詞選用行為本身是一種市場競爭的手段,識別那些對其競爭對手產品有明顯興趣的目標消費者并試圖說服這一群體改變選擇是商業競爭的一種重要手段。在開放的競爭環境下,隱性關鍵詞的使用方式符合現代銷售和合法競爭的精神,該競爭行為并不違反誠實信用原則和公認的商業道德。

綜上,上海浦東新區法院判決駁回原告鴻云公司全部訴訟請求。鴻云公司不服一審判決提起上訴。二審中,鴻云公司撤回上訴,一審判決生效。

【評析】

所謂搜索關鍵詞的隱性使用行為,是指在互聯網搜索引擎的后臺系統內部將其他經營者的商標、企業名稱或域名等標識作為搜索關鍵詞進行使用的行為。搜索關鍵詞的隱性使用是與搜索關鍵詞的顯性使用相對應的概念,在顯性使用的情形中,使用人往往是將其他經營主體的商業標識設置為關鍵詞并展示在其運營的網站或廣告內容之中,使得他人的商業標識可以直接向互聯網用戶進行展示。對于搜索關鍵詞的顯性使用,司法實踐中主要是通過商標侵權判定,從商標性使用、商標混淆或馳名商標淡化等路徑入手進行規制,我國已有的司法判決對于顯性使用行為多認定為構成商標侵權。然而對于搜索關鍵詞的隱性使用行為,由于關鍵詞僅設置于搜索引擎的后臺中,因而用戶并不能在推廣網頁中看到該等搜索關鍵詞,故一般不會涉及商標侵權行為。在司法實踐中,多數案例是從反不正當競爭的角度入手對搜索關鍵詞的隱性使用行為進行評價的。同時,由于搜索關鍵詞的隱性使用行為并不屬于反不正當競爭法及相關司法解釋所明確規定的不正當競爭行為,故實踐中法院多依據反不正當競爭法第二條的一般條款進行評價。

一、搜索關鍵詞隱性使用類不正當競爭的司法實踐

當前司法實踐中,人民法院對于搜索關鍵詞隱性使用行為的裁判思路各異。根據關鍵詞的具體使用情況及搜索結果的排列情況,現有的司法案例存在認定該等行為構成不正當競爭及不構成不正當競爭兩種截然不同的裁判結果。

(一)認定構成不正當競爭行為

實踐中,認定搜索關鍵詞的隱性使用行為構成不正當競爭的典型案件包括“暢想軟件案”“映美Jolimark案”“ETW國際案”以及“LPM案”等。在判決關鍵詞的隱性使用行為構成不正當競爭的案例中,法院主要基于以下理由從行為人的主客觀方面進行評價:在主觀上,法院認為行為人將與他人商標或企業名稱相同的文字、字母設置為關鍵詞,主觀上具有借用他人的聲譽提高其網站點擊率的故意,有違誠實信用原則,主觀過錯明顯。而在客觀上,法院所持的主要裁判觀點包括:1.認為被訴行為客觀上改變了搜索引擎的搜索結果,干預了互聯網用戶在搜索上述關鍵詞后所應當出現的自然排序,從而導致在搜索結果中被告網站出現在原告網站前面的結果,會使原本想訪問原告網站的潛在客戶訪問被告網站,從而增加用戶選擇被告的可能性。2.認為被訴行為增加被告的交易機會與營業收入,并一定程度上減少原告的交易機會與收入。3.認為被訴行為使商標權人就其享有的商標專用權應獲得的相關利益受損,爭奪了本該屬于商標權人的商業機會,淡化了商標權人與其注冊商標的聯系,給商標權人造成消極影響。

(二)認定不構成不正當競爭行為

實踐中,法院認為搜索關鍵詞的隱性使用不構成不正當競爭的案件主要包括“金夫人案”“慧魚案”“360殺毒案”“四通搬家案”等。在上述認定搜索關鍵詞的隱性使用不構成不正當競爭的案例中,法院的主要裁判觀點包括:1.認為被訴侵權人設置的推廣鏈接的描述及其公司網站的內容足以表明其提供的商品的來源,并未借用商標權人的名義,并未故意造成與商標權人的商品混淆誤認或使人認為二者有特定的聯系,其行為不屬于利用了原告的商譽,并未對原告的合法權益造成實際損害,其行為不構成不正當競爭。2.認為鑒于相關公眾僅可能看到網頁上顯示的搜索結果,而對后臺運行情況并無認知,故相關公眾在看到網頁上的搜索結果時并不會認為相關搜索結果與企業名稱權人有關,亦即不具有混淆誤認的可能性。據此,鑒于涉案競價排名服務并不具有使相關公眾產生混淆誤認的可能性。

二、關鍵詞隱性使用不正當競爭判定中的“三元疊加”法益考量

反不正當競爭法第二條規定,不正當競爭行為,是指經營者在生產經營活動中,違反法律規定,擾亂市場競爭秩序,損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。據此,反不正當競爭法保護的法益是公共利益(市場秩序)、經營者利益和消費者利益的“三元疊加”。以一般條款認定不正當競爭行為,不能像判斷絕對權侵權那樣簡單清晰,尤其不能簡單以經營者權益受到競爭行為的損害來反推行為不正當,而需要綜合考量競爭秩序和消費者利益等各種關系。因而,適用反不正當競爭法第二條判定某一行為的損害時,須就該“三元疊加”的法益進行全面衡量。

(一)市場經營者利益的考量

在市場經濟之下,市場競爭主要表現為對資源和商業機會的爭奪。正如最高人民法院在“山東食品與馬達慶案”民事裁定書中所指出的,在反不正當競爭法上,一種利益應受保護并不構成該利益的受損方獲得民事救濟的充分條件。商業機會雖然作為一種可以受到反不正當競爭法所保護的法益,但本身并非一種法定權利,而且交易的達成并非完全取決于單方意愿而需要交易雙方的合意,因此他人可以自由參與競爭來爭奪交易機會。誠然,商業機會可以成為一種受反不正當競爭法所保護的法益,然而,反不正當競爭法對于法益的保護具有限制并需要特定的方式,具有不確定性和有條件性,只有在他人實施不正當競爭行為時,才能通過制止該不正當競爭行為加以保護。

本案中,原告訴稱其交易機會可能會因被告同創藍天公司將其URL設置為關鍵詞的行為而減少,然而,這種具有一定概率性的交易機會的損害并不能當然獲得法律保護。在競爭自由原則下,市場競爭者均有權利通過正常的商業手段爭奪交易機會,一方競爭者難以僅因為另一方的市場競爭行為可能降低自己獲得交易機會的概率而證明自己受有損失。原告是否獲得該交易機會,其關鍵還在于自身產品質量、價格、售后服務等相較于被告同創藍天公司是否更具有競爭力。被告同創藍天公司隱性使用原告URL的行為并不必然導致原告交易機會的喪失,原告事實上并未能證明其因被告的行為受有實際損失。本案被告百度公司所提供的隱性關鍵詞付費搜索服務是一種正常的商業推廣服務,并未影響權利人自己的網頁同時出現在自然搜索結果中,也并未影響權利人在自然搜索中的排位,因而關鍵詞的選擇并沒有剝奪原告有效使用自己URL來告知和贏取客戶的機會。

(二)消費者合法權益的考量

反不正當競爭法主要是通過規范和調整競爭關系,維護競爭秩序,來實現對消費者權益的保護,因此反不正當競爭法僅調整經營者實施的涉及競爭關系和競爭秩序的損害消費者權益的行為。從這個層面上來講,反不正當競爭法上所保護的消費者權益與公共利益,也即競爭秩序,是息息相關的。而在搜索關鍵詞的隱性使用類不正當競爭糾紛中,應當重點考察的是通過隱性關鍵詞的使用行為是否因擾亂公平的市場競爭秩序而增加了消費者在通過使用搜索引擎搜索商品或服務的選擇成本,進而損害消費者合法權益。

本案中,被告同創藍天公司的推廣網頁中并沒有包含虛假或誤導性信息,網頁信息中清楚地表明了自己的身份而未包含原告商標、企業名稱等商業標識,且推廣內容附有明確的廣告標記,使得其與一般自然搜索結果可以區分,因此消費者在一般情況下可以清楚地將原告與被告進行區分而不會增加其選擇成本。反之,互聯網用戶使用某一商業標識作為關鍵詞進行搜索時,其目的既有可能是尋找與該商業標識相關的信息,也有可能是尋找該商業標識所有人競爭對手的信息,隱性關鍵詞的使用行為仍可能幫助消費者獲得更多的信息和選擇的機會,降低其搜索成本。

(三)公共利益的考量

反不正當競爭法對于公共利益的保護體現在對于市場競爭秩序的維護,公平的市場秩序對于相關市場及整個經濟社會領域的發展都至關重要。而所謂的對競爭秩序的損害,即是指經營者的行為通過不當地損害了他人的競爭優勢或不當地獲取競爭利益從而導致相關市場喪失公平、正常的競爭秩序,其結果往往表現為導致市場上資源及商業機會的分配與相關經營者所做的商業上的投入失調。而正如本案判決書中所述,在關鍵詞搜索中,良好的市場秩序要求各市場主體保持清晰的可辨識度,消費者不會對不同市場主體提供的產品、服務產生來源混淆。在這種情況下,一方面推廣鏈接中既未出現容易導致消費者混淆的標識,也未影響搜索結果的自然排名,不會影響到原告潛在客戶的識別與判斷,不當然構成對原告競爭優勢的損害;另一方面被告同創藍天公司通過購買被告百度公司的設置后臺隱性關鍵詞服務向目標群體展示自己的網頁鏈接,爭取潛在的商業機會,屬于正常的商業推廣行為,并不屬于不當地獲取競爭利益,因而,本案中關鍵詞的隱性使用行為未對正常的競爭秩序構成影響。

三、反不正當競爭法中商業道德的價值與標準

反不正當競爭法是維護商業倫理的法律。效率價值取向的商業倫理與世俗道德存在明顯的差異,因此在適用不正當競爭法第二條來評價行為人是否違反商業道德時,應當考量商業倫理中維護競爭自由和符合市場精神的價值取向,而避免僅用世俗道德標準來衡量商業道德。正如最高法院在“山東食品與馬達慶案”民事裁定書中所指出的:“商業道德要按照特定商業領域中市場交易參與者即經濟人的倫理標準來加以評判,它既不同于個人品德,也不能等同于一般的社會公德,所體現的是一種商業倫理。經濟人追名逐利符合商業道德的基本要求,但不一定合于個人品德的高尚標準;企業勤于慈善和公益合于社會公德,但怠于公益事業也并不違反商業道德。”

事實上,追逐利益是市場經營者的“商人本性”,自由競爭是市場競爭的本質屬性。對于同一交易機會而言,競爭對手之間一方有所得另一方即有所失,利益受損方要獲得民事救濟,還必須證明競爭對手的行為具有不正當性。只有競爭對手在爭奪商業機會時不遵循誠實信用原則,違反公認的商業道德,通過不正當的手段攫取他人可以合理預期獲得的商業機會,才為反不正當競爭法所禁止。具體到本案中,在付費搜索廣告服務提供商與廣告商之間形成一種信息的交換,這是一種以“競爭對手的目標消費者群體的信息”為客體的交易,是一種幫助廣告商定位到競爭對手的目標消費者群體的服務。因而,通過付費的方式選取搜索關鍵詞并將其使用于搜索引擎后臺以向潛在的目標群體推廣自身的網頁鏈接,其本身僅是一種正常的市場競爭手段。只要行為人的關鍵詞使用行為沒有不正當地影響到關鍵詞原權利人的商業利益或合理預期中的商業機會,就并不能僅以行為人通過使用關鍵詞獲取了利益而認定其行為違反了誠實信用原則與商業道德。而在推廣鏈接并未展示其所隱性使用的關鍵詞并且明確標注其作為廣告推廣鏈接的身份時,特別是推廣鏈接在搜索結果中的排位低于關鍵詞原權利人的鏈接時,推廣鏈接并未影響原權利人鏈接對消費者的可見性與識別性,沒有以混淆等方式干擾消費者的信息選擇,沒有減少原權利人的商業機會,因而該種市場競爭行為不應受到反不正當競爭法的否定評價。

(案例刊登于《人民司法》第14期)